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SUSCRIBITEEntrevistamos a Albina Basysta especialista en derechos humanos, quien nos compartió sus ideas sobre si es posible formar un tribunal especial contra Rusia
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SUSCRIBITELa profesora Basysta, docente de la la Universidad Nacional Taras Shevchenko de Kyiv. es abogada y está especializada en derechos humanos, derecho internacional humanitario y derecho penal. Con ella hablamos si es posible armar una causa contra Rusia por su agresión a Ucrania
La idea de establecer un Tribunal Especial para el crimen de agresión de la Federación Rusa contra Ucrania (en adelante, el Tribunal Especial) está ganando gradualmente cada vez más apoyo político entre los Estados del mundo democrático y las organizaciones intergubernamentales internacionales. En los primeros meses de la invasión a gran escala de Rusia en 2022, durante algún tiempo se ignoró este llamamiento de la comunidad académica y de expertos. No se percibía como posible en la práctica. Más tarde, defendida por Ucrania como un componente del plan de paz y la única opción posible para hacer justicia al mando político-militar de la Federación Rusa y establecer justicia para todas las víctimas de la agresión armada de Rusia en Ucrania, sí entró en la agenda global. Actualmente cuenta con el apoyo del Consejo de Europa, la OTAN, la OSCE, la UE y 44 Estados. Sin embargo, después de dos años de debatir la idea de crear un Tribunal Especial y desarrollar un modelo jurídico para su trabajo, es necesario considerar si los avances logrados son suficientes para pasar a la aplicación práctica de la idea o se limitan al consenso existente para crear un Tribunal Especial para Rusia, pero en algún momento en un futuro abstracto, y con la posibilidad de que altos cargos rusos eludan el enjuiciamiento.
¿Por qué el Tribunal Especial es un instrumento de justicia necesario e importante para Ucrania?
El crimen de agresión es uno de los crímenes internacionales más graves. Viola las normas y principios imperativos del sistema de derecho internacional vigente y socava significativamente, si no destruye, los cimientos del sistema de seguridad colectiva en el mundo. Se supone que el Consejo de Seguridad de la ONU es el garante de este sistema. Pero no en el caso de la agresión de Rusia contra Ucrania. Dado que Rusia es considerada miembro permanente del Consejo de Seguridad de la ONU y utiliza el llamado derecho de "veto", la labor de este órgano a la hora de aplicar las competencias y los mecanismos para reconocer y detener la agresión armada de Rusia contra Ucrania está bloqueada. El hecho de la agresión armada de Rusia contra Ucrania quedó registrado mediante la adopción de la correspondiente Resolución de la Asamblea General de la ONU en marzo de 2022.
La guerra de Rusia contra Ucrania dura ya una década, comenzó en febrero de 2014 con la ocupación rusa de la península de Crimea y el estallido del conflicto armado en el este de Ucrania y la ocupación de parte del territorio, y desde febrero de 2022 se ha intensificado hasta convertirse en una invasión rusa a gran escala de Ucrania.
En los círculos profesionales, el crimen de agresión se considera el llamado "mother crime" entre otras violaciones del derecho internacional. Es obvio que sin la comisión de la agresión habría sido imposible cometer todos los demás crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio cometidos por Rusia en Ucrania contra cientos de miles y millones de personas. Por lo tanto, la agresión, al igual que otros crímenes cometidos por Rusia contra Ucrania y su población, requiere una calificación jurídica internacional adecuada, medidas eficaces para poner fin a la agresión de Rusia y exigir responsabilidades a sus dirigentes militares y políticos. Dadas todas las circunstancias, el Tribunal Especial puede convertirse en el único mecanismo internacional legítimo para procesar individualmente a los autores, de forma similar a los tribunales de Núremberg o Tokio.
¿Por qué son insuficientes los mecanismos existentes para llevar ante la justicia el crimen de agresión de Rusia contra Ucrania?
Entre los órganos judiciales internacionales existentes y sus mecanismos para exigir responsabilidades a nivel internacional, sólo uno posee actualmente jurisdicción para procesar a los responsables del crimen de agresión. Se trata de la Corte Penal Internacional (CPI) de La Haya. Sin embargo, la competencia de la CPI en el caso de un crimen de agresión es posible si tanto el Estado agresor como el Estado víctima han ratificado el Estatuto de Roma de la CPI y las Enmiendas de Kampala al mismo, o si los Estados no son partes en estos tratados, la solicitud de investigar el crimen de agresión se remite a la CPI por decisión del Consejo de Seguridad de la ONU.
Cabe destacar que desde su creación en julio de 2002, la CPI no ha podido investigar los crímenes de agresión, ya que esta competencia no fue activada inmediatamente por los Estados Partes en el Estatuto de Roma, a diferencia de los otros tres crímenes internacionales de genocidio, crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Esto sólo fue posible 20 años después de la adopción del Estatuto de Roma, cuando los Estados Partes acordaron la comprensión y la definición jurídica del crimen de agresión, que se incluyó en el Estatuto de Roma mediante las Enmiendas de Kampala. De conformidad con la decisión de los Estados Partes, a partir del 17 de julio de 2018 la CPI quedó facultada para investigar el crimen de agresión y declarar penalmente responsables a los individuos que lo hubieran cometido. Casi seis años después, no se ha iniciado ni un solo procedimiento de la CPI sobre el crimen de agresión. Lamentablemente, esta circunstancia no indica la ausencia del crimen de agresión en el mundo, sino más bien la imperfección y la existencia de lagunas en el mecanismo actual que podrían conducir a la impunidad.
Si Rusia comete el crimen de agresión contra Ucrania, el mecanismo de la CPI no es aplicable por al menos dos razones. En primer lugar, ni Ucrania ni Rusia han ratificado el Estatuto de Roma de la CPI y las Enmiendas de Kampala. Por lo tanto, ambos Estados no reconocen la competencia de la CPI para investigar el crimen de agresión. La falta de jurisdicción de la CPI en este caso también fue declarada por el Fiscal de la CPI el segundo día de la invasión a gran escala de Rusia. Por lo tanto, Ucrania, como Estado afectado, no tiene derecho a iniciar un recurso ante la CPI para investigar el crimen de agresión cometido por la Federación Rusa contra sus ciudadanos en su territorio. En segundo lugar, no es posible iniciar una investigación a través del llamamiento del Consejo de Seguridad de la ONU a la CPI, ya que mientras Rusia sea miembro permanente, cualquier decisión en este sentido será bloqueada principalmente por la propia Rusia.
Por cierto, Ucrania reconoció la competencia de la CPI para investigar crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra en dos declaraciones en 2014 y 2015. Esta oportunidad para los Estados está prevista en el artículo 12(3) del Estatuto de Roma.
Dada la gravedad del crimen de agresión contra Ucrania y la incapacidad del actual mecanismo de la CPI para investigar y procesar a los más altos mandos militares y políticos de Rusia, incluidos los más culpables - el jefe de Estado, el jefe de gobierno y el ministro de asuntos exteriores - el único mecanismo posible puede ser el Tribunal Especial que se está debatiendo, con el alcance de jurisdicción y las competencias adecuadas, que dependen en gran medida del modelo jurídico elegido.
La práctica internacional existente sobre el establecimiento de tribunales y cortes penales ad hoc para la responsabilidad penal internacional se caracteriza por su variabilidad y diversidad. Tras el llamamiento a la creación de un Tribunal Especial para enjuiciar la agresión rusa, que recibió apoyo a nivel internacional, el entorno jurídico y político comenzó a discutir y debatir los pros y los contras de los modelos jurídicos de tribunales existentes, y a "probarlos" como posibles modelos jurídicos para el futuro Tribunal Especial para Rusia.
Las opciones consideradas iban desde los modelos de los tribunales de Núremberg y Tokio, que se crearon sobre la base de un tratado internacional independiente, hasta diversos modelos de tribunales penales mixtos, como el Tribunal Especial para Sierra Leona, creado mediante un acuerdo entre el gobierno y la ONU, o las Cámaras Extraordinarias de los Tribunales de Camboya, que surgieron sobre la base de la legislación nacional, y algunos otros ejemplos.
En la actualidad, Ucrania y decenas de otros Estados que se han sumado al desarrollo del modelo jurídico del futuro Tribunal Especial están elaborando una posición de compromiso sobre el modelo jurídico del futuro Tribunal Especial, que en círculos públicos se denomina extraoficialmente "Tribunal para Putin". El proceso se complica por el hecho de que existen posiciones polarizadas sobre la cuestión de un modelo jurídico aceptable.
Así pues, Ucrania mantiene su posición y justifica la necesidad de crear un Tribunal Especial basado en el modelo de un tribunal internacional conforme al tratado de la ONU. Es de fundamental importancia para Ucrania llevar ante la justicia a los individuos de la cúpula rusa que dieron la orden de cometer el crimen de agresión contra Ucrania como señal de restablecimiento de la justicia y garantías de no repetición de dicha agresión en el futuro.
Al mismo tiempo, los países del G7, como Alemania, Francia, Estados Unidos, Reino Unido, Canadá, Italia y Japón, han expresado su posición sobre la conveniencia de establecer un Tribunal Especial sobre la base del sistema judicial ucraniano, es decir, según el modelo de un tribunal híbrido o internacionalizado. En tal escenario, existen dudas sobre si individuos como Putin, Mishustin y Lavrov, que gozan de inmunidades jurisdiccionales como altos funcionarios del Estado, u otros miembros de la cúpula militar y política rusa, se enfrentarían a un proceso judicial. Al mismo tiempo, la aplicación práctica de este modelo jurídico requerirá enmiendas a la Constitución de Ucrania, lo que es imposible mientras continúe la agresión armada de Rusia. Por lo tanto, Ucrania no apoya categóricamente la postura de crear un tribunal "híbrido" con arreglo a la legislación nacional. A finales de abril de 2024, un representante de la Oficina del Presidente de Ucrania, durante una reunión con el embajador de Japón, reiteró que la creación del tribunal debería basarse en dos principios: debería ser un modelo internacional y no debería haber inmunidades para los altos cargos del Estado agresor.
Otra opción que se considera probable es establecer el Tribunal Especial sobre la base de un acuerdo entre Ucrania y el Consejo de Europa, compuesto por 46 Estados. Este modelo, según las estimaciones preliminares, permitirá superar las inmunidades de los altos dirigentes rusos y dotar así al Tribunal Especial de la legitimidad necesaria. Cabe señalar que el Consejo de Europa no cuenta en su historia con experiencia y práctica previas en la creación de un mecanismo para enjuiciar el crimen de agresión.
Por lo tanto, los debates sobre el modelo jurídico del Tribunal Especial van más allá de llegar a un acuerdo sobre los aspectos puramente jurídicos y procesales de la creación y el funcionamiento del nuevo Tribunal Especial para enjuiciar la agresión de Rusia contra Ucrania. Plantean la cuestión conceptual de si los Estados del mundo tendrán la voluntad política de crear un Tribunal Especial que exija legítimamente responsabilidades a Putin, Mishustin, Lavrov y al menos 20 miembros de la cúpula militar y política de Rusia. O se convertirá en un tribunal que preservará la "inmunidad" de los altos dirigentes rusos. A día de hoy, es obvio que los Estados del G7 no demuestran ninguna determinación para hacer concesiones al modelo internacional del tribunal y sentar tal precedente. Esto se percibe como un paso demasiado arriesgado. Al mismo tiempo, Ucrania y los Estados que se sumaron al proceso de creación del Tribunal Especial siguen trabajando en un modelo jurídico eficaz.
¿Qué se ha hecho hasta ahora?
Con el fin de consolidar las posiciones de todas las partes interesadas y lograr avances prácticos en la creación del Tribunal Especial, a principios del año pasado, el Gobierno de Ucrania puso en marcha una plataforma informal, la Coalición (Core Group) de Estados para crear un Tribunal Especial para el crimen de agresión contra Ucrania. Inicialmente, esta iniciativa de Ucrania reunió a 33 Estados. A lo largo del año, el número de participantes ha ido aumentando gradualmente. Core Group incluye ahora a 40 Estados y organizaciones internacionales interesadas, como la UE. Dos países centroamericanos, Guatemala y Costa Rica, se han unido recientemente a Core Group.
Es en el marco de las reuniones informales de Core Group donde los representantes de Estados y organizaciones, en su mayoría abogados y diplomáticos, se comunican para acordar y desarrollar una posición consolidada sobre el modelo jurídico (cuyas opciones se han mencionado anteriormente) y los aspectos procesales del futuro Tribunal Especial. Se entiende que las discusiones sobre el modelo efectivo del tribunal se complican por la polaridad de las posiciones de los participantes. Entre las opciones existentes para el modelo del Tribunal Especial, Core Group se centra actualmente en dos: un tribunal internacional basado en un tratado internacional multilateral o un acuerdo entre Ucrania y el Consejo de Europa. Es posible que los resultados de la próxima reunión de Core Group, que se celebrará en Vilna en mayo, permitan comprender mejor esta cuestión. Obviamente, el progreso práctico en la creación del Tribunal Especial sólo será posible después de que se alcance un consenso sobre la cuestión de su modelo jurídico.
Aunque todavía se están debatiendo los aspectos jurídicos de la creación y el funcionamiento del tribunal, se han logrado algunos avances significativos. Por ejemplo, se ha llegado a un acuerdo sobre su ubicación geográfica. El acuerdo bilateral sobre cooperación en materia de seguridad entre Ucrania y el Reino de los Países Bajos, firmado el 1 de marzo de este año, establece que, en determinadas condiciones, el futuro Tribunal Especial podrá estar en La Haya. La ubicación elegida es muy simbólica, ya que La Haya es considerada con razón la capital de la justicia internacional. Allí se encuentra no sólo la CPI, sino también la Corte Internacional de Justicia, el Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia, y ahora el Mecanismo Residual Internacional para los Tribunales Penales para la ex Yugoslavia y Ruanda, el Tribunal de Reclamaciones Irán-Estados Unidos y Eurojust.
Un logro notable fue la puesta en marcha del Centro Internacional para la Persecución del Crimen de Agresión contra Ucrania (ICPA). Se creó en julio de este año sobre la base de Eurojust como plataforma de coordinación para que los fiscales estatales recopilen, compartan pruebas y desarrollen una estrategia común para investigar el crimen de agresión contra Ucrania. El Centro está abierto a los Estados y organizaciones internacionales que tengan pruebas o información que contribuyan a la investigación. Todas las pruebas acumuladas se almacenarán en la recién creada Base de Datos de Pruebas sobre Crímenes Internacionales (CICED), que facilitará la conservación de toda la información y garantizará que las personas puedan ser investigadas y procesadas con independencia de su jurisdicción. Dado que la práctica de investigar y enjuiciar el crimen de agresión carece de mecanismos establecidos y bien asentados, y que la agresión de Rusia contra Ucrania sigue su curso, la creación del ICPA y del CICED facilitará el enjuiciamiento rápido y efectivo de todos los responsables de la comisión de un crimen tan grave. En el Centro ya participan fiscales de Estonia, Letonia, Lituania, Polonia y Rumanía, y la CPI y los fiscales de Estados Unidos también participan para apoyar sus actividades. Por lo tanto, la ampliación del círculo de fiscales de otros Estados y organizaciones interesados no hará sino facilitar la obtención de una base de pruebas adecuada y puede convertirse también en un ejemplo de cooperación coordinada y eficaz y de experiencia en la investigación de otros crímenes internacionales cometidos por Rusia y sujetos al principio de jurisdicción penal universal.
El crimen de agresión de Rusia contra Ucrania no ha prescrito, pero actualmente se está decidiendo el destino del mecanismo que será lo más legítimo posible y podrá llevar ante la justicia a la cúpula militar y política rusa.
La cuestión de la creación del Tribunal Especial se encuentra actualmente en la fase de complicados debates entre los Estados interesados y las organizaciones internacionales sobre el modelo jurídico del futuro tribunal. Es el modelo elegido el que afecta directamente al progreso práctico. Si no se alcanza un consenso sobre el modelo jurídico, el Tribunal Especial se convertirá en una realidad institucional o se quedará en un plan teórico.
Para Ucrania, como Estado víctima que lleva once años sufriendo el crimen de la agresión rusa, es de fundamental importancia establecer el Tribunal Especial como un tribunal internacional, basado en un acuerdo con una organización internacional o en un tratado internacional multilateral, que "supere" las inmunidades oficiales de los altos dirigentes rusos. Para Ucrania y los ucranianos, este tribunal es ante todo un "Tribunal para Putin" y otros altos cargos rusos. Sin embargo, si los Estados y las organizaciones internacionales implicados en el proceso de restauración de la justicia para Ucrania y el orden jurídico internacional tendrán finalmente la voluntad política de apoyar este modelo de Tribunal Especial quedará más claro tras la próxima reunión de Core Group en Vilna.